El escrache como derecho fundamental

En los últimos días viene siendo objeto de polémica el escrache como medio de reivindicación. Mientras unos sostienen su legitimidad, otros afirman que se trata de una coacción intolerable, una vejación, un método propio del fascismo o una forma de coartar la libertad de voto del Diputado o Senador. Ante tal debate, el propósito de estas líneas es el de contribuir a esclarecer, desde un prisma exclusivamente jurídico, la legitimidad constitucional del escrache como medio de manifestar la crítica frente a la actuación de los Poderes Públicos.

Para ello, hemos de empezar diciendo que el derecho de manifestación o concentración en lugares públicos es un derecho fundamental reconocido en el art.21 de la Constitución y desarrollado por la LO 9/83 de 15 de julio; regulado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 (art.11); en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 (art.21); y más recientemente en el art.12 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

El derecho de manifestación es una proyección colectiva de la libertad de expresión efectuada través de una asociación transitoria de personas que opera de manera instrumental al servicio del intercambio o exposición de ideas, defensa de intereses, publicidad de problemas y reivindicaciones (STC 301/2006), siendo por ello un cauce del participación democrática que se configura de tres elementos: una agrupación de personas de carácter transitorio (temporal), con finalidad lícita (licitud) y en un lugar de tránsito público (espacial). Es un derecho de especial importancia en un Estado Social y Democrático de Derecho, como expresión del principio de democracia participativa, pues para muchos grupos sociales es uno de los pocos medios de los que disponen para expresar públicamente sus ideas y reivindicaciones (STC 301/06 y 236/07)

Por otro lado, el escrache no es otra cosa que el nombre dado en Argentina, Uruguay y España a un tipo de manifestación pacífica en la que un grupo de activistas de Derechos Humanos se dirige al domicilio o lugar de trabajo de alguien a quien se quiere denunciar. Se trata de un método de protesta basado en la acción directa que tiene como fin que los reclamos se hagan conocidos a la opinión pública.

Así definido, el escrache no es más que el derecho de manifestación con una sola peculiaridad definitoria: el lugar en que se ejerce, que coincide siempre con los alrededores del domicilio o lugar de trabajo de alguien a quien se quiere denunciar, generalmente una persona con responsabilidad pública, un cargo público.

Por tanto, nos hallamos ante una forma de protesta pacífica, en la vía pública y dirigida frente a quien tiene una responsabilidad pública, con la finalidad de defender los Derechos Humanos o cualquier otra reivindicación legítima.

En el caso del escrache que estamos viendo en el Reino de España en los medios de comunicación se trata de un conjunto de personas  afectadas por la legislación hipotecaria que pretenden convencer a los Diputados del partido político con mayoría absoluta de que es necesario un determinado cambio legislativo, manifestándose delante de sus domicilios, en la vía pública.

Resulta obvio, hasta aquí, que el derecho de manifestación ampara esta conducta que conocemos como escrache. Por tanto, hemos de partir que el escrache como forma pacífica de manifestación es uno de los expectativas garantizadas por el derecho fundamental y, por tanto, constituye parte de su objeto, pues es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria de personas, que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas y reivindicaciones (STC 195/03, 66/95, 85/88, etc ).

Por otro lado, es evidente que toda manifestación o reunión en un lugar de tránsito público ocasiona cierto grado de desorden en el desarrollo de la vida cotidiana y ciertas molestias, como cortes de tráfico, corte de calles, megafonías…., pero en ausencia de actos de violencia por parte de los manifestantes es importante que los poderes públicos hagan gala de cierta tolerancia ante concentraciones pacíficas, con el fin de que la libertad de reunión no carezca de contenido, incluso en aquellos casos en que no ha sido comunicada previamente a la autoridad competente (STEDH 5 marzo 2009 Baraco contra Francia, STEDH de 17 de julio de 2008, Achouguian contra Armenia ; STEDH 5 diciembre de 2006; Oya Ataman contra Turquía)

El escrache, que se realiza delante del domicilio de un cargo público, es obvio que ocasiona ciertas molestias; no sólo al cargo público, sino también a su familia y vecinos, en tanto en cuanto puede obstaculizar el tráfico, el acceso o salida del domicilio con vehículos, puede causar incomodidades, pues se oyen proclamas o reivindicaciones, consignas, en tono elevado, etc; pero ese tipo de molestias no van más allá que las que causa cualquier manifestación o concentración pacífica a los vecinos de las calles en que tiene lugar o de las molestias que podemos soportar todos los ciudadanos en tiempo de campaña electoral, en que oímos las megafonía de la propaganda electoral a todas horas, se llenan nuestros buzones de cartas de los partidos, incluso se nos llama al teléfono particular para pedirnos el voto, o se nos da propaganda en mano por la calle o también, en fin, se pide el voto “puerta a puerta”.

Por ello, es fácil concluir que las molestias o incomodidades provocadas por una manifestación pacífica delante del domicilio de un Diputado o Senador son transitorias, como toda manifestación, y están dentro del contenido normal del derecho a manifestarse, y los poderes públicos – y el Diputado o Senador lo es- han de tolerarlas para preservar el contenido del derecho de manifestación.

Por supuesto, el derecho de manifestación y el escrache, como una de sus formas, no amparan el insulto, la amenaza o la coacción. Es importante insistir ello. En tales casos nos hallaríamos ante supuestos de abuso del derecho fundamental que encontrarían su tipificación en el CP (620.2, 169, 172, CP, etc), como también la encuentran las reuniones o manifestaciones ilícitas, que son las que se celebran con el fin de cometer algún delito o aquellas en la que concurran personas con armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligrosos (art.513 CP).

Llegados a este punto la primera conclusión que hemos de dejar clara es que el escrache no es más que un modo de ejercitar un derecho fundamental, el de manifestación, y con él la libertad de expresión y asociación y que, por tanto, no puede criminalizarse, prohibirse o limitarse indiscriminadamente cuando su ejercicio se ajusta a los requisitos del art.21 CE, es decir, un ejercicio pacífico y sin armas, sin peligro para el orden público, las personas o los bienes; puesto que dentro del objeto del derecho fundamental de manifestación y reunión pacífica y sin armas no se hallan conductas como las descritas, que en su máxima gravedad vienen tipificadas en el Código Penal en tanto que atentan contra otros derechos fundamentales: honor, libertad, integridad moral o integridad física. El derecho de reunión o manifestación, siendo un derecho individual de ejercicio colectivo no incluye en su objeto los fines ilícitos (STC 66/85 y art. 1 LO 9/83), y cuando tal ilícito es un delito, la propia reunión o manifestación es delictiva (art.513 CP).

Lo que no es razonable, desde una mínima honestidad intelectual, es confundir los derechos con el abuso de los mismos para acto seguido terminar prohibiéndolos. Ello conduce al absurdo de que como todo derecho es susceptible de un uso abusivo, todo derecho debe ser prohibido, cultura propia de los regímenes autoritarios y que todos recordamos en frases típicas de la transición española como: “tanta libertad lleva al libertinaje”. En este sentido, a menudo se confunde interesadamente el escrache con los insultos, vejaciones o coacciones que personas individuales puedan proferir en momentos puntuales; confusión que no resulta admisible.

Partiendo pues de que el escrache es una modalidad de ejercicio del derecho de manifestación, una segunda conclusión es que el debate público sobre el escrache debe ser un debate de límites en el ejercicio del derecho fundamental. En este punto, los límites han de estar previstos por la ley, ser medias necesarias en una sociedad democrática, entre otros fines para la protección de los derechos y libertades ajenos, en este caso los del Diputado, Senador y sus familias. (vid. art.11.2 CEDDHH)

Es obvio que el de reunión y manifestación no es un derecho ilimitado, sino que encuentra sus límites en el orden público con peligro para personas o bienes o los límites impuestos por la necesidad de evitar que su ejercicio extralimitado entre en colisión con otros valores constitucionales (STC 195/2003). Por tanto, una vez delimitado, que no limitado, el objeto del derecho fundamental que, como queda dicho, excluye conductas que atentan de forma grave contra otros derechos fundamentales; nos hallamos ante una cuestión de colisión de derechos, a saber: el derecho a la manifestación o reunión pacífica y sin armas en lugares públicos en su concreta forma del escrache -por un lado – frente  a la libertad de voto, el derecho a la intimidad personal y familiar y, en su caso, el derecho al honor del Diputado o Senador - por otro-.

En este punto es preciso recordar que los Partidos políticos tienen por misión fundamental concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular (art.6 CE) , que los Diputados pertenecen a un grupo parlamentario al que da apoyo un Partido y que, a su vez, apoya a un Gobierno concreto, hallándose dentro de sus facultades la de votar a favor o en contra de lo que su Partido dicte, pues su voto lo ejerce de forma personal e indelegable (art.79 .3 CE ), en orden a aprobar las leyes. También hay que recordar, como se dijo, que el derecho a manifestarse es una expresión del derecho de participación democrática,  que está al servicio del intercambio o exposición de ideas, defensa de intereses, publicidad de problemas y reivindicaciones.

En primer lugar, dentro de los límites del ejercicio del escrache, hay que plantearse si coarta o cercena la libertad de voto del Diputado o Senador. Abriendo un paréntesis sobre la libertad de voto, hay que apuntar la normalidad con que se acepta, debido a la hipertrofia del poder de los Partidos, las sanciones económicas que estos aplican a los Diputados que se apartan de “la disciplina de partido”. En estos caso, sin embargo, no parece cuestionarse la libertad de voto, lo cuál es digno de reflexión. Cerramos paréntesis.

En el límite de la libertad de voto hay que tener en cuenta que la relación de la representación entre Diputado y representados en una sociedad democrática es bidireccional, y no sólo unidireccional, de forma que el Diputado no se limita a recibir el voto y administrarlo según su criterio o el de su Partido, sino que puede y debe recibir las quejas, críticas, reproches y opiniones de los representados expresados colectivamente a través de manifestaciones pacíficas en lugares de tránsito público que le son cercanos, como la calle de su domicilio. Ello, sin otro añadido, (violencia, amenazas…) no puede considerarse que coarte su libertad de voto, sino que todo lo contrario, la refuerza y enriquece con las ideas, opiniones o críticas que recibe de aquéllos a quienes representa, pues la libertad no puede considerarse como el blindaje frente a opiniones molestas en lugares incómodos o como el anonimato o la incomunicación, por una persona que ha decidido dedicarse a un cargo público y que responde no sólo ante las urnas sino, mientras estas están cerradas, ante los ciudadanos, pues en una democracia participativa éstos no se limitan a decidir cada cuatro años, sino que participan activamente en la vida pública, informándose, opinando y criticando las decisiones de quienes tienen el poder de dictar las leyes que están obligados a acatar.

En este sentido, para tutelar la libertad de voto y el correcto funcionamiento de las Asambleas legislativas, el art .77 CE prohíbe la presentación directa ante las Cámaras de peticiones individuales y colectivas por manifestaciones ciudadanas, con la clara finalidad de evitar que las mismas perturben el buen desarrollo de las sesiones, de forma que el Código Penal castiga manifestarse ante una asamblea legislativa, estatal o autonómica cuando se perturbe el normal funcionamiento de la Cámara (arts.494 y 495 CP). Nótese que aquí el ordenamiento protege al órgano, estando garantizada la protección de sus integrantes, los Diputados o Senadores, por el art.498 que castiga a los que empleen fuerza, violencia, intimidación o amenaza grave para impedir a un miembro del Congreso de los Diputados, del Senado a o de una Asamblea legislativa de comunidad Autónoma asistir a sus reuniones, por idénticos medios, coartaren la libre manifestación de sus opiniones, o la emisión de su voto.

A la vista de lo expuesto, hay que insistir, el escrache entra dentro del ejercicio legítimo del derecho de manifestación pacífico y sin armas y no puede concebirse que el ejercicio de tal derecho fundamental coarte la libertad de voto, por más que se ejercite en la vía pública, ante el domicilio del Diputado o Senador, siempre que no se emplee fuerza, violencia, intimidación o amenaza para coartar la libre manifestación de las opiniones o la emisión del voto. 

Nadie se plantea que coarte la libertad de voto, afecte a la intimidad o al honor el hecho, por lo demás habitual, de que unas decenas de periodistas hagan guardia en la puerta del domicilio de políticos a fin de ejercitar otro derecho fundamental, la libertad de información. Por supuesto, si ello degenera en la agresión, el insulto o la amenaza, estaremos ante otra cuestión bien diversa, pero la mera posibilidad de que eso ocurra no puede suponer la prohibición del ejercicio de un derecho fundamental tan importante como el de información en una sociedad democrática. Ello es importante recalcarlo, puesto que tanto la libertad de información como la libertad de manifestación son pilares fundamentales de toda democracia.

Aclarada la duda de si el escrache coarta la libertad de voto del Diputado o Senador, dentro del capítulo de los límites, la incógnita que resta por despejar es si el ejercicio del derecho de manifestación pacífica y sin armas delante del domicilio de un Diputado supone una intromisión ilegítima en su derecho a la intimidad o al honor

Empecemos por la intimidad, que se considera como un ámbito propio y reservado de las personas cuya efectiva existencia es precisa para tener una calidad mínima de vida humana (STC 231/88)

Del derecho a la intimidad forma parte el right to be alone (STC 134/99 ), el derecho a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, (Vid SSTEDH Caso Leander, Costello-Roberts, etc). Además ese derecho se extiende no sólo al sujeto sino a su familia (STC 196/04), elemento éste que habrá que ponderar en el balancing del derecho a la intimidad del político y su familia y el derecho a manifestación.

Pero el derecho a la intimidad del político tiene distinta extensión que el del ciudadano de a pie, pues quien tienen atribuido el ejercicio de funciones públicas es personaje público en el sentido de que su conducta, su imagen y sus opiniones pueden estar sometidas al escrutinio de los ciudadanos los cuales tienen un interés legítimo a saber cómo se ejerce aquel poder en su nombre. En estos casos, y en tanto lo divulgado o criticado se refiera directamente al ejercicio de las funciones públicas, no puede el individuo oponer sin más los derechos del art.18.1 (SSTC 148/01 y 232/02, entre otras).

Por otro lado, el escrache se desarrolla en la vía pública, que es un lugar no apto para desarrollar la intimidad, y si bien las conductas que supongan molestias excesivas, como los ruidos intensos o incluso los malos olores pueden suponer una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad, el ejercicio del derecho de manifestación de forma transitoria, aún con megafonía, no tiene por que suponer siempre y en todo caso una molestia excesiva que suponga una intromisión en el derecho a la intimidad. (vid. STEDH 9 diciembre 1994; López Ostra contra España, STEDH 16 noviembre 2004; Moreno Gómez contra España)

En cuanto al derecho al honor, que consiste en la fama, la reputación, el buen nombre, el aprecio social;  en definitiva, el derecho a que otros no condicionen negativamente la opinión que los demás tengan de nosotros (STC 49/01), es el ámbito en que quizás se produzca una fricción mayor con el derecho a manifestarse.

En efecto, puede entenderse que con el escrache se “cosifica” al Diputado o Senador, en tanto que se le convierte en un mero medio, objeto de escarnio y estigma para obtener un fin, todo lo legítimo que se quiera. Así, hemos oído, “el fin no justifica los medios”.

En este sentido, en el caso de los cobradores del frac se ha entendido por la jurisprudencia que se trata de conductas que tienen un evidente carácter intimidante o vejatorio (STS, Sala I núm. 306/2001 de 2 abril RJ 2001\3991).

Sin embargo, hay que tener en cuenta que entre ambos supuestos -el caso del cobrador del frac y el escrache- hay diferencias sustanciales y no son en modo alguno asimilables. En primer lugar, el destinatario del escrache no es un sujeto privado  sino  un miembro del Poder Legislativo, y es doctrina constitucional (STC 42/95, 49/01, 105/90) que los personajes públicos, especialmente los políticos, están más obligados a soportar la crítica de los ciudadanos ordinarios, sin que, como es obvio la crítica ampare el derecho al insulto o al menosprecio y la vejación. En segundo lugar, la finalidad de la crítica no es el ámbito privado o personal del Diputado o Senador -como el pago de una deuda- sino su actuación pública, lo cuál nos sitúa en el ámbito de la eficacia vertical de los derechos fundamentales y no en el ámbito de la eficacia horizontal o entre iguales.  Por todo ello, la misma conducta cuando el sujeto pasivo es un sujeto público y la finalidad es criticar su actuación en el cargo público, no es comparable con conductas como las descritas del cobrador del frac y no puede entenderse que sea innecesaria la manifestación ante el propio domicilio, sobre todo cuando los manifestantes forman parte de un movimiento pacífico que ha agotado todas las vías democráticas posibles para cumplir con sus legítimas expectativas.

Como conclusión final, el escrache ante el domicilio de un cargo público, informando a los viandantes de su postura pública, criticándola con dureza, pidiendo y, por qué no, exigiendo, que cambie de postura y todo ello en la vía pública (sin introducirse en su domicilio, insultarlo, vejarlo o cualquier otra conducta que no forme parte del contenido del derecho de manifestación, la libertad de expresión o de opinión) no limita la libertad de voto del político, ni restringe el derecho su derecho a no ser molestado y a ser dejado en paz o su derecho de intimidad o al honor más allá de lo estrictamente necesario para ejercer el derecho de manifestación, pues no olvidemos que la intimidad en el caso de personajes públicos es de menor alcance, dado que ellos mismos han decidido renunciar a parte de esa intimidad para ejercer el poder que afecta a sus conciudadanos y deben soportar críticas tanto más duras cuanto mayor es su posibilidad de ejercer el poder e influir en la vida de sus conciudadanos.

Para terminar, el derecho a la intimidad y al honor del político no garantizan el derecho al anonimato ni a no ser molestado en la medida de lo necesario para que el ciudadano pueda expresar ideas y opiniones de forma conjunta con otros, en la vía pública, de forma pacífica y para fines tan loables como el derecho a una vivienda digna o cualquier otro constitucionalmente legítimo.

El precio que han de pagar en democracia quienes ejercen el poder incluye el deber de soportar las críticas en forma de manifestación de aquellos sobre quien dicho poder se ejerce, aunque sean poco agradables, siempre que las mismas discurran por cauces pacíficos. Entender lo contrario, tachando un derecho fundamental como método propio del fascismo o contrario a la libertad, no es más que una expresión de la degradación del concepto de representación política y un atrincheramiento de la clase política que pretende el ejercicio del poder sin control alguno por parte de los ciudadanos, y no sólo con la consiguiente impunidad que comporta toda falta de control, sino además sin sufrir ninguna incomodidad.

Carlos Hugo Preciado Domènech
Magistrado de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya
Público.es 
http://blogs.publico.es/dominiopublico/6870/el-escrache-como-derecho-fundamental/